“El bien jurídicamente protegido por la ley deben ser los animales en sí mismos, quienes son titulares de la tutela que establece la entidad de su preservación frente a ciertas conductas humanas»
Laura Alejandra Vasconcelo*
Introducción
La actual condición de los animales, fue variando según diversas acepciones, desde ser objeto de adoración hasta mutar en un objeto comercial, fuente de alimento y riqueza en algunos casos, condición actual como el caso de Argentina, cuyo Código civil y comercial aún luego de su modificación, sigue considerando a los animales como una cosa mueble o semoviente registrable, por lo cual es objeto de propiedad, aún con el nuevo paradigma instalado acorde a la sensibilidad social contemporánea acerca de la protección de los animales y su entronización simbólica y emocional, por algunos sectores, como personas más que humanas. Pero, esta necesidad normativa de adecuar con mayor eficiencia la protección a los animales, no ha encontrado el equilibrio necesario para plasmarlo en actualizaciones acordes a las leyes vigentes. La bienvenida sensibilización que la sociedad muestra enarbolando banderas en beneficio de los animales, donde un colectivo social ha elegido liderar la lucha para defender sus derechos, debe transitar los carriles de las normas armonizando el conjunto de estas y respetando su jerarquía, dejando en cabeza del Estado quien tiene el poder de policía para encausar las acciones y las reacciones correspondientes. Nuestra sociedad tiene una larga historia de escasa participación en los avatares sociales, situación que ha cambiado notablemente en los últimos tiempos: la lucha por las minorías, la identidad sexual, la violencia de género, las mapaternidades, los derechos políticos, son algunas de las dignas cruzadas que avanzan desde lo académico y en la medida de lo posible y del interés político, participa el Congreso Nacional, acuciado por dichas realidades sociales. Y si bien es un porcentaje mucho menor, las corrientes animalistas y proteccionistas a través de una vehemente retórica en algunos casos, y con una prolija actuación conforme a derecho en otros, han podido instalar ciertos puntos interesantes, que, si bien cuentan con jurisprudencia y doctrina escasa, son contundentes para abrir los debates en relación con los derechos de los animales, si éstos son o no sujetos de derechos y si tienen o no entidad de persona .
Cuando contemplamos la Ley de Maltrato actual sancionada en 1954, uno de los primeros análisis necesarios es el bien jurídico protegido. ¿Cuál es el interés que se tutela? Y he aquí donde surgen diversas opiniones que evitan consensuar las bases dogmáticas para acceder al fin a la protección legal de los animales desde la visión punitiva del derecho penal. Por un lado, existen quienes por la calidad de última ratio que ostenta el derecho penal, consideran que existiría incluso atipicidad al calificar estas conductas; y por el otro lado, existen quienes consideran que el derecho penal, debe castigar estas infracciones aún con disímiles miradas sobre cuál es el bien jurídico protegido. Por supuesto, utilizando simplemente la sana crítica, ese bien jurídico es el propio animal, por ser un ser vivo, independientemente de cualquier otro interés que pudiera encontrarse afectado y, por medio de este, ubicar al animal como víctima de estas conductas disvaliosas. Si bien la norma no es clarificadora, esto es así y el animal es víctima, tanto para los hechos de crueldad como los de maltrato, pues la crueldad es una modalidad de maltrato agravada por determinadas circunstancias que se encuentran tipificadas, aunque escasas y abiertas a muchas interpretaciones.
Obviamente los animales no pueden ser sujetos titulares de derechos de la misma forma que los seres humanos, esto no resiste el menor análisis, pues no podrían ejercerlos, pero no impide reconocer derechos que los representan en sí mismos y en la vida de las personas, como seres vivientes merecedores de una protección jurídica específica dada su vulnerabilidad ante el humano luego de miles de años de domesticación en el caso de los domésticos o de granja y por lo dispar de las condiciones de su propia existencia en relación a los humanos, en los silvestres o salvajes . Actualmente, no hay manera de dejar de lado esta realidad y desconocer la enorme responsabilidad que tiene el ser humano con el resto de los seres vivientes, tal y cual surge de la Carta Magna, en su artículo 41, en la única interpretación posible: “Art. 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.”
Análisis Jurídico
Al pretenderse la penalización del maltrato animal, en la modalidad que sea, es imperativo debatir acerca de cuál es el bien jurídico tutelado dado que no se puede hablar de delito de maltrato y crueldad animal sin que exista un bien jurídico que lo prevea. Así las cosas, el bien jurídico protegido a partir de lo descripto en la Ley 14.346 de Maltrato Animal es, justamente, el animal per se, comprendiendo, la protección de su vida y su integridad física, contemplando la sensibilidad de este.
Sin perjuicio de lo expuesto, y teniendo en cuenta la totalidad armónica del plexo normativo, es preciso incrementar las penas demarcando cada tipificación, pues como ya se explicó, la entidad del injusto es mucho más lesiva en la crueldad que en el maltrato, lo que lleva a una individualización necesaria de cada uno de los tipos penales, determinando además circunstancias agravantes acorde a la intensidad de afectación al bien jurídico protegido.
Respecto al perpetrador o específicamente el sujeto activo del tipo penal, es quien maltrata al animal, ya sea por sí mismo sobre el cuerpo del animal en forma directa o en forma indirecta, a través de un tercero como instrumento que puede ser una persona física o un animal, como por ejemplo inducir a otro perro para que lastime a otro y así se lastimen entre ellos.
Puede darse la coautoría cuando se interviene quirúrgicamente animales sin anestesia y sin poseer el título de médico o veterinario (art. 3.3) o en casos de riñas de animales, entre otros. La ley entiende al animal como sujeto pasivo, ya que expresamente castiga a quien hiciere víctima al animal de un acto de crueldad. De manera que, no existe controversia alguna, ya que, para nuestro ordenamiento penal, el animal es tanto víctima del injusto como sujeto pasivo del delito.
Lo que interesa determinar en estas conductas, radica en establecer con la mayor certeza posible, qué se entiende por maltrato y qué se entiende por crueldad, cuando ya un animal es víctima, porque la crueldad es una forma agravada del maltrato. Maltrato es cualquier forma de violencia que es ejercida, o que impacta en un animal, en forma de violencia física, sean estos golpes, encierros o trabajos excesivos o violencia gestual, gritos desmedidos, golpes en objetos para amedrentar. La ley no especifica el alcance del maltrato, aunque la dificultad probatoria es evidente. Las acepciones del término maltrato, puede derivar en situaciones complejas de resolver en la práctica, tanto por el concepto gramatical como por la ambigüedad propia de los preceptos normativos, como cuando reza: no alimentar suficientemente al animal, esto es complejo de determinar excepto casos extremos.
La crueldad ya se dijo es la forma más grave del maltrato, caracterizados en el artículo 3º de la Ley; indica el desarrollo de una forma de violencia que repercute directamente sobre el cuerpo del animal, y cuyas consecuencias son graves, a veces con resultado muerte. La crueldad, dicho esto, es la forma extrema de la violencia ejercida sobre la víctima .
a. Son actos de maltrato:
1°No alimentar en cantidad y calidad suficiente a los animales domésticos o cautivos. La doctrina explica los elementos constitutivos de los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, ya que: a) existe un “animal en peligro”, que necesita alimentarse; b) no se realiza la acción debida que evitaría el riesgo, que se evita con la alimentación adecuada y suficiente; c) el sujeto garante obligado a alimentar al animal que lo tiene bajo su propiedad, guarda o custodia y d) se produce el resultado por la lesión a la vida o a la salud del animal . Esta obligación de alimentar a los animales no abarca a todos los ciudadanos, sino a quien lo tiene bajo su cuidado o custodia. Es un delito doloso, ya que la omisión de alimentar al animal en forma adecuada genera un peligro acabado de menoscabo en la salud física del animal.
El sector veterinario y numerosas organizaciones se han pronunciado frente al modelo de las cinco libertades y han defendido el cambio a un marco que se centre en experiencias positivas para los animales, en lugar de protegerlos solo de experiencias negativas. Para remediar lo que consideran una importante deficiencia en la formulación de requisitos adecuados para el bienestar de los animales, la comunidad científica del bienestar animal presentó un modelo alternativo en 1994: el modelo de los cinco dominios, que refleja las necesidades fisiológicas fundamentales de los animales para vivir experiencias positivas.
En 2021, la Comisión Europea manifestó que, en lugar de las cinco libertades, pasaría a utilizar el modelo de los cinco dominios como guía. A continuación, te explicamos cada dominio de este modelo de forma detallada:
Nutrición
Este dominio se basa en el acceso y la calidad de los alimentos y el agua. Cada especie requiere de unos nutrientes esenciales, así como de contenidos energéticos y proteicos adecuados, y estas necesidades nutricionales deberían estar cubiertas. En este modelo se especifica que el animal debe ser alimentado con las cantidades adecuadas según sus necesidades, quedando cubiertos no solo los casos de malnutrición por defecto de alimentos, sino también la sobrealimentación.
Pero también hay que tener en cuenta el efecto que produce en el animal la escasa variedad de alimentos. Hay especies que tienden a comer dietas variadas por lo que, aunque los alimentos que reciben durante largos períodos cubran sus necesidades nutritivas básicas, no serían suficientes para potenciar el bienestar animal.
Entorno
Se refiere a la calidad del espacio disponible para los animales y las posibilidades que tienen. Los animales están expuestos a ciertas circunstancias según su entorno, y este dominio evalúa la posibilidad (o falta de ella) que tiene el animal para cambiar estas circunstancias.
Por ejemplo, podríamos pensar en muchas gallinas hacinadas en una jaula. Independientemente de las condiciones en las que se encuentren, estás gallinas no tienen la opción de ir a un lugar con menos humedad o con menos viento en caso de necesitarlo. En este caso, el hecho de tener un sustrato limpio no es una experiencia positiva en sí misma. Pero sí lo sería el poder desplazarse por voluntad propia a donde pueda reconfortarse con el placer térmico del sol.
Salud
Este dominio centra la atención en los impactos sobre el bienestar animal de las lesiones, las enfermedades y los diferentes niveles de aptitud física.
Para conseguir o mantener una buena salud y estado físico acompañados de una amplia gama de experiencias afectivas positivas, habría que tener en cuenta las características de los dos dominios anteriores (nutrición y entorno adecuados), añadiendo una correcta atención veterinaria.
Comportamiento
Mientras los dominios anteriores se centran en las aportaciones al bienestar relacionadas con el cuidado de los animales, el dominio 4 tiene en cuenta las oportunidades y elecciones que tienen los animales a la hora de interactuar con su entorno, otros animales y los seres humanos.
Por ejemplo, la gallina hacinada en una jaula que mencionábamos anteriormente tendería a experimentar efectos negativos, como el aburrimiento o ansiedad, por el hecho de no tener la opción a desarrollar diferentes actividades o comportamientos. El hecho de brindarle la oportunidad de interactuar libremente tanto con su entorno como con otros animales podría hacer que se sintiera segura, curiosa y con energía.
Salud mental
Es el resultado de la suma de los cuatro aspectos anteriores. Es decir, un balance de los aspectos positivos y negativos que influyen en el bienestar del animal.
Ahora que ya conocemos al detalle cada aspecto del modelo de los cinco dominios, podemos entender por qué su aplicación, a nivel jurídico, mejoraría los peores estándares de bienestar animal.
El principal problema jurídico del modelo de las cinco libertades es que están redactadas de una forma inespecífica, que ha impedido que produzcan efectos relevantes para el bienestar animal. Por ejemplo, el modelo de las cinco libertades parece prohibir que se cause estrés y miedo a los animales, pero no llega a definir qué actos serían constitutivos de causar tal daño.
En definitiva, el modelo de los cinco dominios ofrece un medio explícito para evaluar de forma eficaz y sistemática las implicaciones de una amplia gama de interacciones entre humanos y animales para su bienestar.
2° Azuzarlos para el trabajo mediante instrumentos que, no siendo de simple estímulo, les provoquen innecesarios castigos o sensaciones dolorosas. Es una figura de estructura abierta, por lo que sus elementos deben analizarse en forma muy detallada partiendo del término azuzarlos , cuya interpretación abre un enorme abanico pero que su finalidad es meramente subjetiva, pero que objetivamente provoque castigos innecesarios y/o sensaciones dolorosas al animal. Lo notable es que, la figura es discutible por el principio de legalidad, ya que se castiga el hecho de infligir en el animal castigos innecesarios, pero según el texto, podrían propinarse castigos que si son necesarios sin que ello constituya delito.
¿Cómo medir cuál es el límite del castigo?, cuando por ejemplo en la tracción a sangre, el látigo o fusta es de uso normal. El sentido común nos guía: cuando la utilización de otro instrumento causa dolor injustificado. Lo mismo ocurre con conductas socialmente aceptadas o autorizadas por el ordenamiento legal, como la experimentación con animales; la vivisección con fines que sean científicamente demostrables; la mutilación de cualquier parte del cuerpo del animal con fines de mejoramiento, marcación o higiene; la intervención quirúrgica con anestesia y por un médico, con fines que sean terapéuticos o de perfeccionamiento técnico operatorio; etc., o en situaciones especiales de legítima defensa de la vida propia o de la de terceros (art. 34.6 CP) o de situaciones justificantes excepcionales (art. 34.3 CP)
3° Hacerlos trabajar en jornadas excesivas sin proporcionarles descanso adecuado, según las estaciones climáticas. Hay delito cuando se hace trabajar al animal en jornadas extenuantes, desproporcionadas y largas en demasía respecto de lo que supone debería ser una jornada normal de trabajo, sin procurarle el descanso adecuado guardando relación con factores externos según las estaciones y el clima. Ahora, la conducta sería ambigua, si se dan jornadas extremas de trabajo sin influencia del clima: supuestamente en este caso no habría delito, pero es de sana crítica entender que sí estuvo 12 horas tirando de un carro con una temperatura agradable configuraría el tipo.
4° Emplearlos en el trabajo cuando no se hallen en estado físico adecuado. Relacionada con la anterior, determinar el estado físico adecuado del animal y relacionarlo con el trabajo realizado es de muy difícil aplicación, excepto el animal se encuentre en un estado deficiente de salud a simple vista y que una persona no profesional pueda ponderar esto.
5° Estimularlos con drogas sin perseguir fines terapéuticos. El delito consiste en estimular al animal con drogas (con cualquier finalidad). Si se tratara de un caso de administración de sustancias prohibidas, inclusive estupefacientes con el fin de alterar su rendimiento en una competencia deportiva, se aplicaría la Ley 24819 y su modificatoria 25387.
6° Emplear animales en el tiro de vehículos que excedan notoriamente sus fuerzas. Es difícil indicar el significado “exceso notorio” de la fuerza del animal respecto del vehículo que es objeto de arrastre, para determinar a simple vista que esa condición del tipo se está desarrollando, dejando a cuestiones de notoriedad exclusivamente, su aplicación. Hubo casos paradigmáticos de animales desfallecidos en vía pública ante lo cual, la aplicación es innegable, pero determinar el tipo durante la comisión del ilícito sin un resultado irreversible es lo que persigue el espíritu de la ley.
b. Actos de crueldad:
1° Practicar la vivisección con fines que no sean científicamente demostrables y en lugares o por personas que no estén debidamente autorizados para ello. De acuerdo con el Diccionario de la lengua española, la vivisección es la disección de los animales vivos, con la finalidad de hacer estudios fisiológicos e investigaciones patológicas. Dicho de otro modo, es una experimentación con animales. El delito implica realizar esta conducta con otra finalidad antagónica a una actividad científica demostrable, que no está reglada o permitida. De esta manera queda explícito, que la experimentación en algunos animales, por más reprochable que fuese, está permitida, en las condiciones que no están definidas en la norma.
2° Mutilar cualquier parte del cuerpo de un animal, salvo que el acto tenga fines de mejoramiento, marcación o higiene de la respectiva especie animal o se realice por motivos de piedad. El delito consiste en cortar, cercenar o amputar, cualquier parte del cuerpo de un animal salvo que se persigan fines de mejoramiento, marcación o higiene, o concurran motivos de piedad. Existen casos que, por ciertas circunstancias estarían permitidos por el ordenamiento, como la eutanasia estrictamente necesaria en un animal moribundo o amputar o extirpar algún miembro a raíz de un accidente.
Hay circunstancias particulares del caso concreto: si estamos en presencia del cuidador quien autoriza tal práctica, pero ¿qué sucede con los animales comunitarios? ¿Un vecino autoriza la mutilación terapéutica?
3° Intervenir quirúrgicamente animales sin anestesia y sin poseer el título de médico o veterinario, con fines que no sean terapéuticos o de perfeccionamiento técnico operatorio, salvo el caso de urgencia debidamente comprobada. Es un tipo penal integrado por una serie de acciones, que se explica en sí mismo.
4° Experimentar con animales de grado superior en la escala zoológica al indispensable según la naturaleza de la experiencia. La descripción del delito es compleja, y se entiende por la utilización de animales como primates, ovejas, perros etc, para fines en los cuales lo habitual son los roedores .
5° Abandonar a sus propios medios a los animales utilizados en experimentaciones. Las características del tipo penal plantean cuestiones complejas de difícil solución. Ya que, el abandono a su suerte no ligado a experimentación previa y pese a lo reprochable de la conducta, no es delito. Es un delito doloso, y puede aplicarse el dolo eventual en determinadas situaciones, cuando el autor es consciente del riesgo que significa el abandono del animal y, aun así, lo deja abandonado a la deriva.
6° Causar la muerte de animales grávidos cuando tal estado es patente en el animal y salvo el caso de las industrias legalmente establecidas que se fundan sobre la explotación del nonato. La muerte de un animal, motivada por la conducta dolosa de un ser humano, es crueldad inequívoca, y la penalidad debería aumentarse proporcionalmente cuando es una hembra en estado de preñez, por cuanto son más vidas con las que se atentan. El estado de gravidez debe ser notorio.
7° Lastimar y arrollar animales intencionalmente, causarles torturas o sufrimientos innecesarios o matarlos por sólo espíritu de perversidad. La acción típica requiere lesionar, atropellar, torturar y matar con alevosía, perversidad y crueldad manifiesta. Son una pluralidad de acciones, donde una sola basta para que se configure el tipo delictual, pero en algunos aspectos, el tipo penal se muestra muy difícil de especificar, por considerar crueldad causarle al animal sufrimientos innecesarios, lo que plantea graves problemas de interpretación y probatorios por lo ambiguo y porque determina la existencia de sufrimientos necesarios, donde la conducta sería lícita, aunque el animal haya sufrido terriblemente.
8° Realizar actos públicos o privados de riñas de animales, corridas de toros, novilladas y parodias, en que se mate, hiera u hostilice a los animales. Las conductas típicas de este inciso requieren un resultado específico: matar, herir u hostilizar al animal, por lo tanto, si estos actos se desarrollaran sin que se produzcan los resultados punibles-algo que de hecho es muy difícil que suceda- serían actos permitidos y lícitos, porque la norma no prohíbe los espectáculos en sí, sino la integridad física y psíquica del animal.
Colofón
La ley 14.346 ha sido objeto de mucho debate sin lograr su meta: abarcar en forma integral y armoniosa con el nuevo paradigma, la demanda social y las leyes vigentes, la protección de los animales domésticos, salvajes domesticados o que se encuentran en cautiverio, que con ella se pretende proteger. Se debate acaloradamente situaciones emocionales y abstractas y no se contempla que la necesidad real es la existencia de políticas públicas que en forma interseccional trabajen la problemática de los animales.
También es cierto que es menester conformar una nueva normativa con situaciones actuales que no se encuentran contempladas como la figura del abandono de animales, o la explotación sexual de los mismos siempre y cuando se lesione o se ocasione su muerte. Con una tipificación más completa y específica sin ambigüedades que den lugar a interpretaciones inoficiosas, y evitar así su inaplicabilidad o que se vulneren derechos fundamentales. Los tipos penales deben contemplar sus agravantes, tanto en la multa o la prisión, adecuando el quantum de la pena a los tipos existentes en el Código de Fondo incorporando la inhabilitación y/o la creación de un registro al efecto a fin que, por ejemplo, quien fuera condenado por estos delitos no pueda ser cuidador de otro animal, ni relacionarse con ellos.
Y, por último, es imperativo un compromiso del Estado a realizar un conjunto de acciones que promuevan con voluntad política el inequívoco mandato que la norma y el legislador contempla para la protección integral de seres vivientes que por imperio de la ley y la moral debemos respetar.
* VASCONCELO, Laura Alejandra – Abogada Especialista en Criminología (UNQ)- Especialista en Derecho de Familia (UNR)– Especializada en Derecho Penal(UNMDP), Violencia de Género (UNQ) y Derecho Animal (UAB) – Magister en Criminología(UNQ) – Maestrando en Sociología Jurídica(UNLP) – Maestrando en Ciencias Sociales orientación Sociología(UNQ) – Doctoranda en Derecho Área Penal(UBA-UNLP-UNQ)- Docente Universitaria.-
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